전세권 설정 방법을 찾아보면 등기소에 가는 순서와 서류 목록이 먼저 나옵니다. 그런데 집이 부부 공동명의이거나 형제가 상속받아 함께 가진 집이라면, 그 순서에 들어서기 전에 먼저 풀어야 할 질문이 하나 있습니다. 설정자 자리에 누가 서야 하느냐는 질문입니다. 이 글은 소유자가 여러 명일 때 민법의 공유 규정이 전세권 설정에 어떻게 얽히는지를 조문 순서대로 풀어 쓴 글입니다.

미리 말씀드릴 것이 있습니다. 이 주제에는 조문만으로 답이 딱 떨어지지 않는 지점이 분명히 있습니다. 공유자 일부만 설정자로 나서도 되는지, 자기 지분에만 전세권을 설정할 수 있는지는 조문에 정답이 적혀 있지 않아 단정하기 어렵습니다. 그래서 조문으로 확정할 수 있는 부분과 사안에 따라 달라질 수 있는 부분을 나누어 쓰고, 분쟁 가능성을 줄이는 선택지를 함께 안내합니다.

공동명의 집이면 전세권 설정 방법이 왜 달라지나요?

달라지는 출발점은 전세권이 어떤 권리인지에 있습니다. 민법 제303조 제1항은 전세권자가 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 용도에 따라 사용·수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 전세금을 우선변제받을 권리가 있다고 정합니다. 여기서 눈여겨볼 단어가 ‘부동산 전부’입니다. 전세금 우선변제의 대상이 집의 일부 지분이 아니라 부동산 전부이고, 전세권자는 타인의 부동산을 점유하며 사용·수익하는 권리로 짜여 있습니다.

소유자가 한 명이면 설정계약의 상대방도 한 명이라 이 구조가 그대로 들어맞습니다. 소유자가 여러 명이면 집 전체를 쓰게 해 주는 약속을 공유자 중 누가 할 수 있는지가 문제로 올라오고, 이를 정리하는 조문이 민법 제263조부터 제265조까지의 공유 규정입니다.

공유는 부부가 함께 집을 사서 공동명의로 등기한 경우에만 생기는 것이 아닙니다. 민법 제1006조는 상속인이 여러 명이면 상속재산은 그 공유로 한다고 정하므로, 부모님 집을 형제가 물려받은 경우에도 같은 문제가 생깁니다. 그리고 민법 제187조는 상속처럼 법률의 규정에 의한 부동산 물권의 취득은 등기를 요하지 아니하지만, 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다고 정합니다. 전세권 설정이 이 ‘처분’에 해당하는지를 따지기 전에, 상속받은 집이라면 상속등기가 실제로 마쳐져 있는지를 등기사항증명서로 먼저 봐야 합니다.

계약서에 적힌 집주인 이름 한 명만 믿고 진행하지 말고, 등기사항증명서의 소유자와 지분이 계약서·설정서류의 당사자와 일치하는지부터 대조하는 것이 첫 순서입니다. 공동명의 집의 전세권 설정은 ‘누가 소유자인가’를 확인하는 단계에서 이미 시작됩니다.

공유 규정 세 조문, 전세권 설정과 어떻게 맞물릴까요?

공유 규정은 지분을 가진 사람이 할 수 있는 일, 혼자 할 수 없는 일, 과반수로 정하는 일을 나누어 둡니다. 세 조문을 먼저 한눈에 보고, 이어서 전세권 설정과의 관계를 하나씩 풀겠습니다.

제263조는 두 가지를 함께 정합니다. 공유자는 자기 지분을 처분할 수 있고, 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있습니다. 앞부분만 보면 지분은 각자 마음대로 할 수 있는 것처럼 읽히지만, 뒷부분은 공유물 전부를 쓰더라도 지분의 비율이라는 한계를 둡니다. 전세권은 전세권자가 타인의 부동산을 점유하며 사용·수익하는 권리이므로(제303조 제1항), 한 공유자의 지분 비율을 넘어 집 전체의 사용을 맡기는 약속이 이 틀과 어떻게 만나는지가 쟁점이 됩니다.

제264조는 공유자가 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다고 정합니다. 전세권 설정이 이 ‘처분’이나 ‘변경’에 해당한다고 읽는 쪽에서는 다른 공유자의 동의가 필요하다는 결론으로 이어집니다. 다만 어떤 행위가 처분·변경이고 어떤 행위가 관리인지는 구체적 사안마다 다투어질 수 있는 문제라, 이 글에서 하나의 결론으로 못 박지는 않겠습니다.

제265조는 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자 지분의 과반수로 결정하고, 보존행위는 각자 할 수 있다고 정합니다. 설정 행위를 관리로 본다면 지분의 과반수가 기준이 됩니다. 과반수는 절반을 넘는 지분을 뜻하므로, 부부가 각각 2분의 1씩 가진 집이라면 한 사람의 지분만으로는 과반수에 이르지 못합니다. 반대로 3분의 2를 가진 사람은 과반수를 갖습니다. 다만 설정이 관리의 범위에 드는지부터 정해져야 하므로, 큰 지분권자가 혼자 설정해도 된다는 결론이 곧바로 나오지는 않습니다.

세 조문을 이어 읽으면 방향이 서로 다르게 보입니다. 어느 조문이 전세권 설정에 중심이 되는지는 설정 행위를 어떻게 성격 짓느냐에 달려 있고, 그 성격 규정은 조문만 읽어서는 확정되지 않습니다. 그래서 실제 계약에서는 해석이 갈릴 수 있는 길을 일부러 택하기보다, 갈릴 여지가 적은 방식을 먼저 찾아보게 됩니다.

공유자 일부만 설정해 줄 때와 전원이 나설 때, 무엇이 다른가요?

전세권 설정 방법을 고를 때 실제로 갈리는 지점은 설정자 구성입니다. 공유자 일부만, 또는 자기 지분에만 설정해 주겠다는 방식과 공유자 전원이 설정자로 나서는 방식을 나란히 놓고 비교해 보겠습니다.

왼쪽 방식이 위험하다고 단정하는 것은 아닙니다. 사안에 따라서는 일부 공유자의 설정으로 마무리되는 경우도 있을 수 있고, 반대로 나중에 다툼이 되는 경우도 있을 수 있습니다. 문제는 세입자가 그 결과를 계약 전에 알 수 없고, 전세금을 건넨 뒤 다툼이 생기면 부담이 세입자에게 돌아온다는 점입니다.

오른쪽 방식은 번거롭지만 쟁점을 앞쪽에서 닫아 둔다는 장점이 있습니다. 공유자 전원이 설정자로 서명하면, 적어도 제264조에서 말하는 다른 공유자의 동의가 없었다는 다툼은 줄어듭니다. 그래서 이 글은 공유자 전원이 설정자로 나서는 방식을 먼저 확인하라고 정리합니다. 이는 법이 그 방식만 허용한다는 뜻이 아니라, 분쟁을 줄이는 쪽 선택지라는 뜻입니다.

전원 방식을 택하더라도 모든 공유자가 계약 자리에 직접 나올 수 있는 것은 아닙니다. 공유자가 대리인을 세우는 경우, 민법 제114조 제1항에 따라 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 효력이 생깁니다. 확인할 것은 대리인의 권한 범위에 전세권 설정이 들어 있는지, 그 권한이 본인에게서 나왔다는 점이 서류로 뒷받침되는지입니다.

설정자 구성과는 별개로, 근저당권 같은 소유권 외 권리가 이미 잡혀 있다면 순위에 따른 결과가 달라질 수 있습니다. 제303조 제1항의 우선변제는 후순위권리자와 그 밖의 채권자에 대한 것이고, 선순위 권리자보다 앞선다는 문언은 아닙니다. 설정자 구성만이 아니라 소유권 외 권리의 순서와 내용도 함께 읽어야 합니다.

전세권 설정 방법, 등기까지의 순서는 어떻게 되나요?

공동명의 집에서 전세권 설정 방법을 순서로 풀면 아래 여섯 단계입니다. 2번과 4번에서 공유자 수만큼 할 일이 늘어날 수 있습니다. 서류와 세부 요건은 관할 등기소나 법무사에게 확인해야 하므로, 여기서는 순서와 점검 포인트까지만 정리합니다.

1. 1소유자와 지분 대조등기사항증명서의 소유자·지분·소유권 외 권리를 계약서의 당사자와 맞춰 봅니다.
2. 2설정자 구성 결정공유자 전원이 나설지, 일부만 나설지를 정하고 그 이유를 문서로 남깁니다.
3. 3설정계약 문안 확정전세금, 존속기간, 목적 부동산, 설정자 전원의 표시, 양도·전전세 허용 여부를 적습니다.
4. 4등기 신청 서류 준비설정자가 여럿이면 챙길 서류와 일정이 늘어날 수 있으니 등기소나 법무사에 먼저 문의합니다.
5. 5등기부 기입 확인등기사항증명서에 전세권이 실제로 기입되었는지 직접 확인합니다.
6. 6입주와 잔금 마무리기입을 확인한 뒤 입주와 잔금 지급의 순서를 점검해 마무리합니다.

여섯 단계 가운데 가장 무게가 실리는 곳은 5번입니다. 민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기를 해야 그 효력이 생긴다고 정합니다. 전세권 설정계약은 전세권이라는 물권을 만들어 내는 법률행위이므로, 계약서에 도장을 찍은 것만으로 전세권이 생겼다고 말하기는 어렵고 등기가 마쳐져야 합니다. 이 점이 주택임대차보호법상 대항요건으로 보호받는 임대차와 가장 크게 다른 대목입니다.

그래서 이사와 잔금 지급의 순서를 점검해야 합니다. 전세금 전부를 건넨 뒤에 등기를 해 주겠다는 약속은, 등기가 끝나기 전까지는 전세권이 없는 상태에서 돈을 먼저 낸 것과 같습니다. 지급 시점은 계약 당사자가 정할 사항이지만, 설정에 필요한 서류가 모두 갖추어졌는지, 공유자 전원이 응했는지를 확인하기 전에 전액을 지급하는 순서는 피하는 편이 안전합니다.

전세권을 설정하지 않고 임대차 형태로 전세 계약을 하는 방법도 있습니다. 이 경우 주택임대차보호법 제3조 제1항에 따라 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마치면 그 다음 날부터 제3자에 대하여 효력이 생기고, 같은 법 제3조의2 제2항에 따라 우선변제권은 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 모두 갖추어야 생깁니다. 또 같은 법 제12조는 주택의 등기하지 아니한 전세계약에 이 법을 준용하고 전세금을 임대차의 보증금으로 본다고 정합니다. 공유자 전원의 설정 협조를 받기 어려운 집이라면 두 갈래를 비교해 보는 것이 현실적입니다.

집주인이 하는 말, 조문과 대조해 보면 어떻게 읽힐까요?

공동명의 집을 계약하러 가면 집주인 쪽에서 자주 나오는 말이 있습니다. 조문과 대조해 보면 그냥 넘길 수 없는 말이 섞여 있습니다. 네 가지에 판정을 붙여 봅니다. 판정은 법원의 판단이 아니라 조문을 읽은 결과이므로, 확정이 어려운 부분은 그렇다고 적었습니다.

기준은 계약서와 법이고, 집주인의 설명이나 거래 관행은 기준이 아닙니다. ‘다들 이렇게 한다’는 말이 나오면 해당 조문이 무엇인지 되물어 보시는 것이 좋습니다.

공유자가 설정 의무를 이행하지 않으면 어떻게 하나요?

설정을 약속받고 전세금을 냈는데 공유자 중 한 명이 등기에 필요한 협조를 하지 않는 상황을 생각해 봅니다. 이때 살펴볼 조문이 민법 제389조입니다. 제1항은 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니한 때에는 채권자가 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다고 정하되, 채무의 성질이 강제이행을 하지 못할 것인 때에는 그러하지 아니하다고 덧붙입니다.

제2항은 한 걸음 더 나아갑니다. 제1항의 채무가 법률행위를 목적으로 한 때에는 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구할 수 있다는 내용입니다. 전세권 설정에 필요한 의사표시를 하기로 한 채무라면, 채무자가 끝내 응하지 않더라도 재판이 그 의사표시를 대신하는 길이 열려 있다는 뜻으로 읽을 수 있습니다. 구체적인 사건에서 어떤 청구로 어떤 재판을 받아 등기까지 마치는지는 사안과 등기 실무에 따라 달라 단정하지 않겠습니다.

이 길에는 현실적인 한계가 몇 가지 있습니다. 첫째, 의무를 진 사람이 누구인지가 먼저 다투어집니다. 계약서에 서명하지 않은 공유자는 설정 의무를 졌다고 보기 어렵다는 반박을 할 수 있고, 그 반박이 받아들여지는지는 사안마다 다릅니다. 둘째, 재판에는 시간이 걸립니다. 셋째, 재판이 이어지는 동안 세입자는 전세권 없이 집에 들어가 있거나 돈만 낸 상태일 수 있습니다. 그래서 이 조문은 ‘나중에 소송하면 된다’는 안심 장치보다, 계약 단계에서 공유자 전원의 서명을 받아 두어야 하는 이유로 읽는 편이 낫습니다.

설정이 끝내 어렵다고 판단되면 선택지가 바뀝니다. 설정 이행을 구하는 대신 이미 낸 전세금을 돌려받는 쪽으로 방향을 돌릴 수도 있습니다. 어느 쪽이 적합한지는 계약서의 내용, 지급한 돈의 경과, 집의 등기 상태, 이사를 마쳤는지에 따라 달라집니다. 서명이나 합의를 하기 전에 계약서와 등기사항증명서를 함께 놓고 상담받으시는 것이 좋습니다.

설정계약서에 공동명의 집이라면 더 적어 둘 항목은 무엇인가요?

전세권 설정 방법에서 계약서는 분쟁이 생겼을 때 가장 먼저 꺼내 보는 자료입니다. 공동명의 집이라면 단독 소유 집의 계약서에 아래 항목을 더 분명히 적어 두는 편이 좋습니다. 조문이 필수로 정한 목록이 아니라, 앞의 쟁점을 계약서 단계에서 줄이기 위한 점검 목록입니다.

1. 설정자 전원의 성명과 지분 등기사항증명서와 같은 표기로 전원을 적고 각자의 서명을 받습니다. 대리인이 서명하면 누구를 대리하는지도 적습니다.
2. 목적 부동산의 표시 등기사항증명서에 적힌 대로 옮겨 적고, 건물의 일부만 대상이라면 범위를 특정합니다.
3. 전세금과 지급 방식 지급 시기와 수령 주체를 적습니다. 공유자가 여럿이면 수령 주체가 분명해야 나중에 반환 상대방을 정하기 쉽습니다.
4. 존속기간 민법 제312조는 전세권의 존속기간이 10년을 넘지 못하고 건물 전세권을 1년 미만으로 정하면 1년으로 한다고 정하므로, 그 한도 안에서 시작일과 끝나는 날을 적습니다.
5. 양도·전전세 허용 여부 민법 제306조는 설정행위로 금지한 때에는 양도·담보 제공·전전세·임대를 할 수 없다는 구조이므로, 금지할지 허용할지를 계약서에 정해 둡니다.
6. 설정 협력 의무와 불이행 시 처리 등기 서류를 언제까지 누가 내는지, 응하지 않을 때 어떻게 하는지를 적습니다.
7. 전세금 반환 의무의 주체 전세권이 소멸했을 때 누가 전세금을 반환하는지를 적습니다. 비어 있으면 반환 단계에서 상대방을 두고 다툼이 생기기 쉽습니다.

일곱 가지를 적는다고 모든 문제가 사라지는 것은 아닙니다. 다만 위 항목이 갖추어져 있으면 쟁점이 어디서 갈리는지가 선명해져, 협의로 풀리든 소송으로 가든 준비 시간이 줄어듭니다. 문안이 이미 정해져 있다면 서명 전에 하나씩 대조해 보시기 바랍니다.

전세권을 설정한 뒤 공유 관계가 바뀌면 전세금은 어떻게 되나요?

전세권을 등기하고 입주까지 마쳤다고 해서 공유 관계에서 나오는 변수가 모두 끝나는 것은 아닙니다. 공유는 언제든 바뀔 수 있는 상태입니다. 민법 제268조 제1항은 공유자가 공유물의 분할을 청구할 수 있다고 정하고, 5년 내의 기간으로 분할하지 아니할 것을 약정할 수 있다고 덧붙입니다.

또 공유자 한 명의 채권자가 그 사람의 지분에 대해 경매를 신청하는 상황도 있습니다. 민사집행법 제139조 제1항은 공유물지분을 경매할 때 채무자의 지분에 대한 경매개시결정이 있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 한다고 정하되, 상당한 이유가 있는 때에는 통지하지 아니할 수 있다고 합니다. 제140조 제1항은 공유자가 매각기일까지 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자의 지분을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다고 정합니다. 이 과정에서 이미 설정된 전세권이 어떻게 취급되는지는 설정의 범위, 순위, 다른 권리와의 관계에 따라 달라지므로 단정하지 않습니다.

공유자 전원을 설정자로 세워 두는 것은 설정 시점의 쟁점을 줄이는 일이고, 그 뒤의 공유 관계 변화는 별개의 대비가 필요합니다. 입주한 뒤에도 가끔 등기사항증명서를 열람해 소유권 이전이나 지분 경매 개시 같은 기재 변동이 없는지 살피시기 바랍니다.

전세금을 돌려받아야 하는 시점에는 또 다른 질문이 생깁니다. 민법 제317조는 전세권이 소멸한 때에 전세권설정자가 전세권자로부터 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다고 정합니다. 전세권설정자가 여러 명의 공유자일 때 이 반환 의무를 공유자들이 어떻게 나누어 지는지는 조문에 정해져 있지 않아 단정하기 어렵습니다. 그러니 누구를 상대로 얼마를 청구할지는 계약서에 설정자가 어떻게 표시되어 있는지, 전세금을 누구 계좌로 보냈는지를 함께 보고 정해야 합니다.

전세권을 등기해 두었다면 전세금 반환이 지체될 때 민법 제318조에 따라 민사집행법이 정한 바에 의하여 목적물의 경매를 청구할 수 있습니다. 한편 전세권 없이 임대차 형태로 들어간 경우에는 내용증명, 임차권등기명령, 전세금반환소송, 강제집행으로 이어지는 순서를 밟게 됩니다. 소장 접수 후 판결까지는 4~6개월 정도가 걸리는 것으로 안내해 드립니다. 어느 길을 걸을지는 등기 상태와 계약 형태에 따라 달라집니다.

이때 집주인이 “새 세입자가 들어오면 돌려주겠다”고 말하는 경우가 많습니다. 이는 집주인의 자금 사정일 뿐 법적 근거가 있는 말이 아닙니다. 기준은 계약서와 법이며, 관행은 법이 아닙니다. 그 말을 듣고 일정을 늦추기 전에 내용증명 같은 기록을 남기는 것부터 생각해 보시기 바랍니다.

한눈에 보는 설정자 구성별 점검표

아래 표는 앞에서 살핀 내용을 구성별로 다시 모은 것입니다. 표는 요약이므로 각 칸의 판단은 앞의 설명과 함께 읽으셔야 합니다.

표에서 ‘단정 어려움’이라고 적은 칸은 조문에 정답이 없다는 뜻이지 위험이 크다는 뜻이 아닙니다. 다만 전세금을 낸 뒤에 해석이 갈리면 부담이 세입자에게 돌아오기 쉬우므로, 그런 칸일수록 계약 전에 확인할 가치가 큽니다.

자주 묻는 질문